Datos personales

Abogado. Graduado en la Universidad de Lima. Magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la UNMSM. Especialización en Administración de Recursos Humanos por ESAN. Me dedico al ejercicio profesional en temas relacionados con el Derecho del Trabajo. Asimismo, a la investigación y enseñanza (Maestrías en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UNMSM y USMP; pregrado en la Universidad de LIMA). Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Dirección:cjsabogado@hotmail.com

miércoles, marzo 07, 2012

EL PODER DE DIRECCION DEL EMPLEADOR Y SUS LIMITES: LA CIBERNETICA FRENTE A LOS DERECHOS LABORALES.


                                                                                            Carlos Jiménez Silva(1)
            Sumario
Introducción. I.Poder de Dirección del Empleador: 1. Fundamento 2. Definición 3. Objeto. 4. Naturaleza jurídica 5. Límites al poder de dirección II. La cibernética y el poder disciplinario del empleador 1. La cibernetica y las relaciones individuales de trabajo  2. La cibernetica y las relaciones colectivas de trabajo III. El correo electrónico y los límites del poder disciplinario: 1. En las instalaciones de la empresa 2. Fuera de las instalaciones de la empresa: El teletrabajo IV. El aspecto probatorio en el proceso laboral y el correo electronico: 1. Aspecto probatorio al interior de la empresa 2. Aspecto probatorio al exterior de la empresa V. Conclusiones. VI. Recomendaciones VII. Bibliografía.

INTRODUCCION
El presente trabajo de investigación pretende contestar, partiendo del desarrollo del derecho constitucional a la libertad de empresa, del cual deriva el poder de dirección del empleador que regula las relaciones laborales; la siguiente pregunta: ¿Cuál es el límite del poder de dirección del empleador, en el ámbito de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, frente al uso del correo electrónico?

El tema resulta importante y oportuno si consideramos que el artículo 59 de la Constitución señala que el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria, del cual deriva el poder de dirección del empleador, sin embargo no se establecen los limites de este poder frente al uso de nuevas herramientas de trabajo.

Según algunos autores, el límite del Poder de Dirección del Empleador sobre sus trabajadores esta dado por el Principio de razonabilidad, sin embargo este principio no esta recogido en forma expresa en la Constitución. En tal sentido, podemos plantear la siguiente pregunta: ¿ Que debemos entender por principio de razonabilidad en las relaciones de trabajo?

Para contestar dichas interrogantes, partimos del desarrollo del Poder de Dirección del Empleador, y a partir de ello establecer sus límites frente al uso del correo electrónico por el trabajador.


I.   PODER DE DIRECCION DEL EMPLEADOR

1.         Fundamento: El Poder de dirección del Empleador, encuentra su fundamento en el artículo 59 de la Constitución, el cual señala que el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria y que estimula la creación de riqueza.

De lo expuesto, se deduce que la creación y libertad de empresa, supone el organizarla y dirigirla. En este sentido, el Poder de Dirección es consustancial a la empresa, motivo por el cual se busca asegurar el objetivo y la consecución de las metas propuestas.

2.         Definición: El poder de dirección es la facultad del empleador de sancionar aquellos actos del trabajador que constituyen faltas intencionales en la realización del trabajo, lo que supone una facultad del empleador de fiscalización previa. Estas deben perjudicar la normal producción o comercialización de servicios o alteren directa o indirectamente las relaciones de trabajo. Este poder también comprende, la facultad  del empleador de poder organizar al personal para la producción o comercialización de servicios primarios, secundarios o terciarios, de acuerdo con la calificación de cada trabajador.

A nivel infraconstitucional, nuestra legislación define el poder de es definido como la facultad que tiene el empleador para reglamentar las labores, dictar las ordenes necesarias para su ejecución, y sancionar disciplinariamente, estableciendo limites para tal efecto(2).

3.   Objeto: El objeto o contenido del poder de dirección es triple. En primer    lugar, esta la facultad del empleador de dictar instrucciones generales sobre la organización y el funcionamiento de la empresa y sobre la prestación laboral en la misma, así como la facultad de dictar órdenes e instrucciones particulares a un trabajador o a un grupo de trabajadores sobre el contenido y circunstancias del trabajo. En segundo lugar, esta la facultad de fiscalización, como consecuencia de la primera potestad de carácter reglamentario del empleador, tal es el caso de registros al trabajador cuando entra y sale de las instalaciones de la empresa. Finalmente, se tiene la facultad sancionadora del empleador frente al incumplimiento de las obligaciones del trabajador derivadas de la prestación de sus servicios.

4.   Naturaleza jurídica: En relación a la naturaleza jurídica del poder disciplinario del empleador, una parte de la doctrina funda el mismo en la propiedad privada, sobre la cual ejerce el empresario un derecho que tiene que usar de la misma. De ahí que quien tiene los bienes debe tener la dirección de ellos, causa por la cual se justifica la dirección, del cual deriva la potestad disciplinaria(3).

Sin embargo, la tesis predominante que trata de explicar la naturaleza jurídica del Poder Disciplinario es la que se funda en el propio contrato de trabajo, expresión de la autonomía de las partes. Ello supone, que el trabajador en toda la prestación laboral, entra en la esfera sometida al poder de dirección cuyo titular es la persona para la que se trabaja(4).

En tal sentido, acogiendo esta posición doctrinaria, podemos definir siguiendo a ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, que el Poder de dirección del empleador es la facultad que confiere al empresario el contrato de trabajo, para dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de la ejecución del trabajo(6). Este Poder de ordenación de las relaciones de trabajo, comprende la facultad de especificar las prestaciones debidas de acuerdo a las calificaciones personales de cada trabajador.

     5. Límites al Poder de dirección: El poder de dirección no es un poder absoluto y arbitrario puesto en manos del empleador, es un poder que puede estar limitado en forma conjunta o alternativamente por los siguientes mecanismos: la Ley, por los convenios colectivos de trabajo, por los usos y costumbres, por el contrato individual de trabajo y por el reglamento interno de trabajo.

Estos límites están limitados por su finalidad, esto es el de servir para mantener el orden en la empresa. Los actos del trabajador situados fuera del ámbito de la empresa que no repercutan negativamente sobre el correcto cumplimiento de la prestación de trabajo o pueden perjudicar la imagen de la empresa, no deben ser sancionados.

Además, la facultad sancionadora derivada del poder de dirección debe tener una causa jurídica; es ilícita, si el trabajador no ha cometido la falta, y lo es sino constituye sino pretexto para la sanción.

Finalmente, debe ser ejercido el poder disciplinario en forma proporcional a la gravedad de la falta cometida por el trabajador.

Según CABANELLAS los requisitos que debe reunir la sanción disciplinaria son: el ser inmediata entre la falta cometida y su sanción; la finalidad debe estar referida a la propia prestación del servicio; debe despertar en el sujeto el sentimiento de propia responsabilidad; debe ser proporcional entre la falta cometida y la sanción impuesta(6).
En nuestro país el poder de dirección esta limitado por el principio de razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo(7).

Según AMERICO PLA, lo razonable es la proporcionalidad entre las sanciones y la conducta del trabajador, tanto en lo que se refiere a la falta como a su reiteración, así como a los restantes antecedentes del trabajador sancionado(8).

Respecto a las necesidades del centro de trabajo, esta referido a que los poderes que derivan de la facultad de dirección del empleador deben estar orientados a la prestación de servicios por parte de trabajador dentro del centro u centros de trabajo.

II.                LA CIBERNETICA Y EL PODER DISCIPLINARIO DEL EMPLEADOR

Entendemos por cibernética, como la ciencia que tiene por objeto el estudio de la dirección, comprobación y gobierno de las telecomunicaciones(9). Esta se diferencia de la informática, porque esta es la ciencia o técnica que estudia el tratamiento y las transmisiones automatizadas de la información. Esto significa, que la cibernética a diferencia de la informática, tiene por objeto de estudio el control de las telecomunicaciones.

En el ámbito del derecho del trabajo, los cyber derechos de carácter individual y colectivo no han sido regulados por ninguna fuente de origen legal o convencional, motivo por el cual corresponde al operador del derecho aplicar aplicar supletoriamente las normas del derecho común, o los principios del derecho del trabajo(10).
                                                                              
            1.   La cibernética y las relaciones individuales de trabajo

A inicios del siglo XXI se pueden encontrar dos mercados de trabajo uno para los que trabajan con una profesionalidad elevada, bien remunerados y con cierta estabilidad en el empleo; otro para las calificaciones profesionales más bajas, con contratos precarios y retribuciones bajas. Esto se da como consecuencia de las innovaciones tecnológicas, dadas por el internet a partir del año 1993, al extenderse su uso de las universidades a cualquier usuario.

Es a partir de lo expuesto que se empieza a desarrollar la idea del derecho a una adecuada formación laboral en el uso de las nuevas tecnologías, no sólo por el Estado sino por las empresas privadas, porque el desconocimiento de las mismas afecta en medida importante las posibilidades de acceso al mercado de trabajo.

El internet, trae como herramienta el correo electrónico y con ello surgen derecho y obligaciones de tipo laboral, vinculadas con el mismo. Según RASO, es posible definir el correo electrónico a partir de la Jurisprudencia uruguaya como un servicio de mensajería electrónica, que tiene por objeto la comunicación no interactiva de textos, datos o imágenes o mensajes de voz entre un originador y los destinatarios designados y que se desarrolla en sistemas que utilizan equipos informáticos y enlaces de telecomunicaciones(11).

En atención a lo expuesto, el correo electrónico puede ser analizado respecto a las relaciones laborales de tipo individual desde dos perspectivas:

1.  La primera como correspondencia o medio de comunicación, como el correo tradicional que se transmite a través de una  tecnológica digital, a través de servicios que brindan páginas web como Hotmail o Yahoo.

2.   Como correo electrónico laboral o e-mail laboral, que es la dirección electrónica asignada por el empleador, quien contrata los servicios para la empresa, y otorga una herramienta de trabajo para un mejor desempeño de sus labores(12).

El principal problema que surge en las relaciones individuales de trabajo es el de la vinculación de este medio de comunicación informática con los derechos de privacidad del empleador y del trabajador. El artículo 2 inciso 10 de la Constitución señala que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

El derecho a la intimidad se proyecta al derecho de las comunicaciones en general a las personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí. Es por ello que el Código Civil y Penal regulan y protegen la intimidad a través de diversas comunicaciones como el correo electrónico, las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y su divulgación(13).

Nótese que la prohibición contenida en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución esta referida a la correspondencia privada, en tal sentido cabe preguntarnos lo siguiente: ¿El empleador sobre la base de su poder de dirección puede abrir la cuenta de un correo electrónico  laboral o debe ser el Juez solamente con un mandato motivado? ¿Estaría justificado por lo tanto el dominio del empleador sobre el servidor, que lo habilita a controlar y no ser controlado? ¿Para que estemos ante un correo electrónico laboral, debe haberse indicado expresamente dicho hecho por el empleador al momento de asignarle una cuenta de correo al trabajador?

Respecto a la primera pregunta pueden encontrarse dos posiciones La primera, niega la posibilidad de que el empleador pueda abrir la cuenta de correo electrónico laboral sobre la base de su poder de dirección, por cuanto aunque la computadora es una herramienta de trabajo y la casilla electrónica pertenezca al empleador, no lo es su contenido, por lo que el monitoreo injustificado del correo electrónico del trabajador compromete su derecho a la intimidad(14).

Para ELIAS MANTERO se puede presumir que si el empleador le da al trabajador una conexión al servicio de INTERNET implícitamente lo está facultando a su utilización sin restricción de ninguna clase. Para salir de esta presunción que genera dicha conducta debe regularse en forma expresa, siendo la mejor manera de hacerlo mediante el Reglamento Interno de Trabajo cuya presentación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo implica que es de conocimiento de todos los trabajadores del centro de trabajo, o mediante la entrega de las instrucciones respectivas recabando el cargo que acredite la notificación(15).

De acuerdo a lo expuesto, se debe considerar que si el empleador ha permitido el acceso a dicho servicios, por cuanto no los ha prohibido en forma expresa; el trabajador podrá alegar que se ha violado su derecho a la intimidad, si se le despide por haber utilizado el correo dado por la empresa con fines distintos a los laborales.

La segunda posición, señala que el trabajador no debería tener correspondencia de tipo personal, salvo que el empleador haya facultado al trabajador para utilizarlo con fines personales. Ello por cuanto el contenido del correo asignado por la empresa al trabajador no debe tener injerencia con el tema de la intimidad y con la inviolabilidad de las comunicaciones privadas(16).

Al respecto, nos inclinamos por la primera posición, por cuanto no existe una prohibición expresa en ninguna norma que prohiba usar la cuenta de correo dada por el empleador con fines personales, es en tal sentido que el empleador debe expresar de manera concreta precisa e inequívoca su posición respecto a la utilización del INTERNET, de manera que se pueda utilizar como prueba en el supuesto de aplicación de medidas disciplinarias al trabajador sobre la base de la aplicación del poder de dirección del empleador. Ello será así, si el trabajador decide recurrir al poder judicial para reclamar de la sanción aplicada. En consecuencia, la prohibición debe ser escrita y no verbal.

Es importante regular en las empresas el uso de INTERNET por sus trabajadores, si consideramos que el trabajador puede distraer mucho tiempo de su jornada de trabajo al realizar labores ajenas a sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Ello se agravaría si el trabajador permanece más haya de su jornada de trabajo, lo que le daría derecho al pago de horas extras(17).

Determinada la obligación y conveniencia de regular el uso de INTERNET por el empleador, cabe preguntarse: ¿El empleador puede revisar el contenido del correo si este consigna que es de naturaleza privada? La respuesta, consideramos que es negativa, incluso si se ha pactado expresamente dicha facultad en el contrato de trabajo celebrado con el empleador, por cuanto vulnera el derecho de intimidad del trabajador, regulado por el artìculo 2 inciso 10 de la Constitución y complementado por el artículo 23 de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, y con el artículo 26 de dicho cuerpo normativo que establece que deben respetarse los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley.

De acuerdo a lo mencionado, nos preguntamos: ¿que mecanismo tendría el empleador para sancionar el uso del INTERNET asignado expresamente al trabajador con fines estrictamente laborales? La respuesta es que la sanción que aplique el empleador estaría referida, al incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de trabajo o del incumplimiento del reglamento interno de trabajo (de haberse consignado dicha prohibición en dicho documento), como lo sería introducir en la computadora asignada por el empleador información de tipo personal, pero sin que ello lo faculte a revisar el contenido de dichos correos privados.

Debe tenerse presente, que la aplicación de la sanción al trabajador que hace uso inadecuado de los servicios de INTERNET proporcionados por el empleador, esta relacionada con el poder de dirección del mismo que ejerce sobre el operario, en tal sentido tienen que respetarse los limites señalados por nuestra legislación como lo es la razonabilidad y las necesidades de la organización productiva.

En el Perú podemos encontrar como antecedente trascendente a nivel jurisprudencial, el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente número 1058-2004-AA/TC, en los seguidos por el señor Rafael García Mendoza contra SERPOST S.A.  

En este proceso se declaró fundada la demanda interpuesta ordenándose que la empresa reponga en su puesto de trabajo al ex trabajador, por cuanto se vulneraron sus derechos constitucionales como el de intimidad recogido en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución o el artículo 23 de dicho cuerpo normativo que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales.

Ello fue así, por la forma como el empleador obtuvo la información para acceder al contenido de la computadora asignada al trabajador, en la cual se encontró material pornográfico.
                                                                              
            2.   La cibernética y las relaciones colectivas de trabajo

Existe en nuestro país una ausencia de normas que regulen el tema sean de tipo legal o convencional, en materia de los cyber derechos colectivos. Entendemos que el uso de INTERNET en las relaciones colectivas de trabajo esta destinada a la posibilidad de su uso por el sindicato, como representante de los intereses de los trabajadores. En tal sentido, es importante determinar si requiere permiso del empleador para hacer uso de dicho medio de comunicación.

En países como el Uruguay, se han dado normas como la Ley Nº 17,940 del 2 de enero del 2006, sobre libertad sindical, la cual en su artículo 8 reconoce el derecho de los representantes sindicales de distribuir boletines, folletos y otros documentos entre los trabajadores en los lugares de trabajo, en opinión de RASO al señalar otros documentos se refiere a materiales informáticos transmitidos por correo electrónico, con las únicas limitaciones que deben ser actividades sindicales normales y no deben perjudicar el normal desenvolvimiento de la empresa. Por ejemplo, por ejemplo podrá considerarse que el envío de material masivo de material sindical, que recarguen excesivamente el servidor de la empresa interfiere con el normal funcionamiento de la misma(19).

En el Perú la utilización de equipos de propiedad de la empresa estará sujeta a lo que decida expresamente el empleador. No  consideramos que de ser negativa la posición del empleador respecto al uso de INTERNET por el sindicato para usos sindicales, se estaría violando el derecho a la libertad sindical.

El empleador sobre la base de su poder de dirección, derivada del contrato de trabajo o de la títularidad de los bienes, puede establecer directivas que tengan como fin la actividad productiva de la empresa, en todo caso, según lo señalado por nuestra legislación la utilización indebida de los bienes de la empresa para fines propios o de terceros constituye falta grave(20).

No obstante expuesto,  puede permitirse a los trabajadores a través de su sindicato o agrupación que los represente el uso de Internet, en tal sentido hay que buscar salidas o mecanismos que no interfieran con el buen desempeño de los trabajadores, o los objetivos de la organización productiva(18).

En tal sentido, es importante resaltar experiencias de otros países como el Uruguay, donde el Banco denominado de la República Oriental del Uruguay, a dispuesto la creación de un portal en la página interna del organismo con el fin de difundir la información de carácter gremial, así como proveer un ámbito de comunicación de buena calidad entre los funcionarios de foros de opinión. Entendemos, que se podría acceder a dicha página WEB fuera de horas de trabajo efectivo, o en horario de refrigerio.


III.              EL CORREO ELECTRONICO Y LOS LIMITES DEL PODER DISCIPLINARIO

Resumiendo lo señalado en el punto anterior podemos determinar hasta donde puede el empleador fiscalizar y sancionar al trabajador por el uso indebido de la cuenta de correo electrónico que este le pueda asignar, en función de la modalidad de trabajo que realiza el trabajador. Así tenemos:

1.      En las instalaciones de la empresa

El empleador sobre la base del poder de dirección, puede reglamentar las labores en cuanto al uso del correo electrónico, ello entendemos que le da derecho a prohibir al trabajador el uso de la cuenta de correo asignado para fines ajenos al trabajo, en tal sentido el mismo podrá revisar si en la computadora del trabajador existen correos de carácter privado, pero no podrá ingresar a leer los mismos.

Es importante que el empleador regule por escrito el uso del correo sea por contrato de trabajo o reglamento interno de trabajo, por que evita que se pierda valioso tiempo de trabajo efectivo o que se tenga que pagar horas extras porque el trabajador se queda más haya de su jornada de trabajo, justamente por el uso inadecuado de la cuenta asignada.

En dicho supuesto, y habiéndose advertido expresamente al trabajador que la cuenta asignada de correo es con fines estrictamente laborales puede sancionarse al trabajador, pero teniendo en cuenta el limite del poder de dirección del empleador que es la razonabilidad de la sanción a aplicarse que esta en relación directa con la proporcionalidad respecto a la falta cometida y a los fines de la organización productiva. Por ejemplo, el trabajador cometerá una falta grave que puede dar lugar al despido sino se ha podido cumplir con un pedido importante en la fecha acordada, por no haber cumplido con su trabajo en el tiempo acordado, habiéndose demostrado que el mismo utilizo gran parte de su tiempo en utilizar la cuenta de correo asignada por la empresa con fines particulares.


2.   Fuera de las instalaciones de la empresa : El teletrabajo

Una de las formas de prestar servicios al empleador es fuera de las instalaciones de la empresa utilizando medios informáticos o de telecomunicaciones, forma de prestación de servicios que no es encuentra regulada actualmente en nuestra legislación en forma expresa(21). En tal sentido es importante determinar como el empleador ejerce su poder de dirección en esta clase de prestación de servicios.

Sobre el particular, el empleador puede ejercer el control de dos formas. dependiendo si las labores se prestan por computadores con sistema on line o off line. En el primer caso, no hay problema el empleador en forma constante ejerce un control sobre el trabajo que realiza el servidor; en el segundo caso, el control es posterior, esto significa que se le encargará al trabajador el desarrollo de una labor sobre la base de ciertos parámetros metodológicos, los cuales serán verificados cuando se entregue el trabajo encomendado.

En el primer supuesto, no hay problema respecto a la fiscalización sobre el uso que pueda hacer el trabajador respecto a la cuenta de correo asignada, si es que la computadora pertenece a la empresa y el local que este ubicado fuera de las instalaciones del centro de trabajo, en un centro piloto  (cerca de los domicilios de los trabajadores que buscan evitar largos desplazamientos de los mismos, de su domicilio a su centro de trabajo, con perdida de tiempo y dinero, ocasionados en gastos de transportes).

En este supuesto, el empleador podrá sancionar al trabajador si utiliza el correo asignado para enviar correos de tipo privado, aunque consideramos que la sanción a aplicar en estos supuestos sería mínima, atendiendo a un principio de razonabilidad, por cuanto el trabajador al prestar servicios fuera de las instalaciones de la empresa lo hace sin fiscalización inmediata y consecuentemente no esta sujeto a jornada máxima de trabajo ni derecho al pago de horas extras, pago que si podría exigir si trabaja sujeto aun horario dentro de las instalaciones de la compañía.

En el segundo supuesto, el control del uso del correo electrónico se ve fuertemente limitado, por cuanto es posterior a la labor encomendada, en todo caso el trabajador podría ser sancionado, si se demuestra un nexo de causalidad entre el incumplimiento del trabajo encomendado y el envío de correos electrónicos de carácter privado, no obstante que el empleador no autorizo el uso de la cuenta de correo con fines privados.

IV.          EL ASPECTO PROBATORIO EN EL PROCESO LABORAL Y EL       CORREO ELECTRONICO.

Podemos analizar el aspecto probatorio dentro del centro de trabajo y fuera del mismo, respecto a la utilización indebida del correo electrónico y el despido del trabajador por la comisión de falta grave.

            1.  Aspecto probatorio al interior de la empresa

Respecto al primer aspecto, tal como se desprende de lo establecido por el Tribunal Constitucional en una resolución recaída en el expediente Nº 1058-2004-AA/TC en los seguidos por Rafael García Mendoza contra Serpost S.A.(fundamento 9), cuando se alegue la comisión de falta grave por el empleador, por la comisión del uso indebido del correo electrónico –bien sea encuadrado en la causal de despido por falta grave por incumplimiento de las obligaciones laborales o del reglamento interno de trabajo- se debe precisar y probar en que se sustenta en la imputación de cargos al trabajador, por la utilización indebida del correo electrónico, en este caso con fines pornográficos. Ello se debe materializar en la carta de pre despido, para que el trabajador pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa, señalado en el artículo 2 inciso 23 de la Constitución.

Además, conforme al fundamento 12 de la sentencia en comentario, no se puede exonerar al trabajador de asistir a su centro de trabajo mientras dure el trámite previo de despido al interior del centro de trabajo, por cuanto ello perjudicaría el derecho de defensa del trabajador al no acceder a los medios informáticos sustentatorios, para que efectúe sus descargos(22).

2.   Aspecto probatorio al exterior de la empresa

Cabe preguntarnos para desarrollar este punto lo siguiente: ¿Las pruebas obtenidas como consecuencia de la lectura del contenido del correo electrónico del trabajador, pueden ser utilizados como medios probatorios ante una demanda judicial del mismo, para demostrar que el despido fue justificado, en razón que se utilizo el correo electrónico asignado para fines particulares? Al respecto la respuesta estará en función del contenido que se analiza. De este modo, si se analiza el contenido del correo de la empresa, que no es de carácter privado del trabajador, no será una prueba invalida en la medida que la empresa haya advertido por escrito previamente al trabajador que se reservaba dicha facultad.

Si se trata de comunicaciones privadas del trabajador, no se podrá acceder al contenido de las mismas, porque en dicho supuesto dicho documento obtenido será ineficaz, conforme lo señalado por el artículo 2 inciso 10 de la Constitución(23).

De accederse de esta forma, al contenido del correo electrónico privado del trabajador, dicha prueba obtenida será ilicita por contravenir un derecho fundamental señalado en la Constitución en la norma antes señalada, a diferencia de la prueba irregular que es la obtenida con infracción de la ley.

La naturaleza ejecutiva y la auto operatividad de los derechos fundamentales no requiere de una norma legal infraconstitucional para hacerse efectivos, más aún si el propio artículo 2 inciso 10 de la Constitución, señala expresamente la ineficacia de la prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales. Dicho artículo recoge lo señalado por la doctrina que prefiere señalar la ineficacia o inutilidad de la prueba antes que la nulidad de la misma(24).

V.                 CONCLUSIONES
1.   El poder de dirección del empleador, es la facultad que tiene de reglamentar las labores, fiscalizar su cumplimiento y eventualmente sancionar cualquier incumplimiento por parte del trabajador. Los límites impuestos en nuestra legislación están referidos a la razonabilidad de su ejercicio, esto supone que deben ser proporcionales y orientados a la necesidad del centro de trabajo, en tanto dicho poder tiene su fundamento en el derecho a la libertad de empresa, comercio e industria, garantizada en el artículo 59 de la Constitución por el Estado.

2.  El control del empleador y eventualmente sanción sobre el trabajador, por el uso indebido de la cuenta de correo electrónico asignada por la empresa, tiene principalmente su justificación, en que no se distraigan horas efectivas de trabajo o que tenga el empleador que pagar horas extras.

3.    El empleador sólo podrá fiscalizar los correos electrónicos enviados por el trabajador, si es que previamente se le advirtió en forma expresa de ello. Esta fiscalización, es desde afuera, no incluye el contenido de los correos privados, por cuanto ello vulneraría el derecho al secreto en la correspondencia o intimidad del trabajador.

4.      No se puede utilizar como medios probatorios válidos, el contenido de los correos electrónicos, que tengan la calidad de privados del trabajador, incluso de haberse obtenido con consentimiento del trabajador, ello afectaría el derecho constitucional al secreto de la correspondencia e intimidad de la persona.

VI.  RECOMENDACIONES

1.         Que se regule el derecho del empleador a establecer las condiciones de uso de la cuenta de correo electrónico asignado al trabajador, sin que ello signifique que pueda revisar el contenido de la correspondencia privada del trabajador, porque  violaría el derecho el secreto de la correspondencia e intimidad del mismo. De acuerdo a lo expuesto el derecho del empleador se limitaría revisar la correspondencia remitida por el trabajador, perteneciente a la empresa, y, a verificar que no se use la computadora asignada por la compañía para el envío de correos privados, salvo pacto en contrario.

2.         Que se regule el derecho de los trabajadores, representados por su sindicato o por medio de representantes, al uso de los medios electrónicos con fines de defensa de sus derechos, sin que se interfiera con el normal funcionamiento de la empresa.
           
VII.      BIBLIOGRAFIA
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NOTAS
                 

[1] JIMENEZ SILVA, Carlos. Magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Profesor en diversas Maestrías de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del País.
[2] Véase artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
[3] GUILLERMO CABANELLAS. El Contrato de Trabajo. Parte General. Volumen I. Tomo I. Bibliografía Ameba. Argentina. Pagina 317.
[4] De acuerdo a la teoría relacionista, que adopta nuestro legislador en el artículo 4 del Dec. Sup Nº 003-97-TR, toda prestación laboral supone la existencia de un contrato de trabajo.
[5] ALONSO OLEA, Manuel; CASAS BAAMONDE, Maria. Derecho del Trabajo. Editorial Civitas. España 2001. Pagina 366.
[6] Op Cit Nota 3. Pagina 329.
[7] Loc Cit Nota 2.
[8] PLA RODRIGUEZ, Américo.Los Principios del Derecho del Trabajo. Ediciones de Palma. Buenos Aires 1998. Tercera Edición. Pag. 382.
[9] DICCIONARIO ENCICLOPEDICO ILUSTRADO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Tomo I. Barcelona. Editorial Ramón Sopena S.A.Pag. 794.
[10] Conforme al artículo 139 inciso 8 de la Constitución, el Juez no puede dejar de administrar justicia, en caso de defecto o deficiencia de la ley debe aplicar los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. De igual forma el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, nos dice que los Jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deben aplicar los principios generales del Derecho y preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano. Se puede apreciar de esta comparación constitucional e infraconstitucional que se incorpora como fuente del derecho, al consuetudinario, el cual esta regulado en el artículo 149 de la Constitución , al incorporar a las comunidades campesinas y nativas como una cuarta jurisdicción, las cuales pueden ejercer facultades jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario frente al vació o deficiencia de la Ley.
[11]  RASO DELGUE, Juan. Los Cyber-Derechos en el ámbito laboral Uruguayo.En Revista de Derecho Social Latinoamericano. Tomo I. Buenos Aires. Editorial Bomarzo Latinoamericana. Año 2006. Pagina. 205.
[12]  Véase NUÑEZ PAZ, Sandro Alberto. ¡Alerta: Tienes un E-mail!. En Actualidad Laboral. Lima. Octubre del 2004. Número 25.
[13] MORALES GODO, Juan. Secreto e Inviolabilidad de comunicaciones y Documentos Privados. En la Constitución Comentada. Tomo I. Lima Editorial Gaceta Jurídica. Página 138.
[14] Esta es la posición de Juan Raso Delgue. Véase Los Cyber Derechos en Ambito Laboral Uruguayo. En Revista de Derecho Social Latinoamericano. Número 1. Año 2006.
[15] ELIAS MANTERO, Fernando. Efectos Legales de la Utilización Indebida de los Servicios de Internet Propios del Empleador por parte del Trabajador. En Revista Laborem. Nº 6. Lima. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Pagina 94.
[16] Op Cit. Nota 12. Pag. 28.
[17]Conforme el artículo 1 del Dec. Sup. Nº 011-2006-TR, que modifica el artículo 7 del Dec. Sup. Nº 004-2006-TR, si el trabajador permanece después de la hora de salida se presume que el empleador a dispuesto la realización de labores en sobretiempo durante todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario objetiva y razonable.
[18] Artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
[19] Op Cit. Nota 11 página 209.
[20] Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
[21]Se puede equipara actualmente al trabajo a domicilio, definido actualmente por el artículo 87 del Dec. Sup. Nº 003-97-TR, como el que se ejecuta, habitual o temporalmente, en forma continua o discontinua, en el domicilio del trabajador, o en el lugar designado por este. En el Perú, se incorporará por primera vez como contrato de trabajo a distancia el teletrabajo, en forma expresa, de aprobarse la el Proyecto de Ley General de Trabajo, el cual señala en el artículo 39, que el trabajo a distancia es el que se realiza sin la presencia física del trabajador en la empresa, con la que mantiene conexión a través de medios informáticos y de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen, a su vez, el control y supervisión de los mismos.
[22] Conforme el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el empleador no podrá despedir al trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse de los cargos que se le formulan, salvo el caso de flagrancia en que no sea razonable dicha posibilidad…El empleador puede exonerar al trabajador de la obligación de asistir a su centro de trabajo, siempre que no perjudique el derecho de defensa del trabajador y le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle.
[23] De dicho parecer es el Tribunal Constitucional, véase el fundamento 22 de la sentencia recaída en el expediente Nº 1058-2004-AA/TC.
[24]CASTILLO ALVA, José Luis. Breves Apuntes sobre la Prueba Ilícita. En Dialogo con la Jurisprudencia Lima. Nº 83. Agosto del 2005. Pagina 26.

Fuente. Actas del VII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Año 2007. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.Pags. 51-62

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