Actualmente el sistema de relaciones laborales propicia un proceso inverso al que históricamente caracterizó la afirmación del contrato de trabajo, frente a otras modalidades de contratación civiles y/o comerciales. De esta manera las exigencias de flexibilización frente a lo que se considera una legislación laboral protectora, determinan una diversificación de las relaciones laborales y un intento de desaparecer el contrato de trabajo, mediante nuevas formas de contrato atípico, derivadas de las nuevas formas de organización productiva.
El presente artículo busca desarrollar las dos principales formas de descentralización empresarial en la prestación de servicios, mediante el desarrollo de la intermediación y tercerización de labores y el campo de aplicación en el derecho del trabajo.
I. Que es intermediación laboral.
Es un medio de contratación indirecta de personal, y supone el destaque de trabajadores por una service a una empresa o institución usuaria de sus servicios. Este personal destacado desarrollara sus labores al interior de la empresa o institución sin que el personal pertenezca a la planilla de la empresa usuaria.
La doctrina mayoritaria considera que la intermediación se encuentra intrínsicamente vinculada a la intermediación de mano de obra y permite distinguirla de otras formas de descentralización empresarial en las cuales el objetivo principal no es proporcionar mano de obra, sino la obtención de un servicio, de obra o de un producto concreto[1].
En nuestro país la intermediación laboral se encuentra regulada por la Ley N
II. Entidades que se pueden constituir como empresas de intermediación laboral.
Conforme lo señalado por el artículo 2 de la Ley N ° 27626, se pueden constituir todas aquellas sociedades formadas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades o Cooperativas de Trabajadores conforme a la ley de Cooperativas, y tendrán como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral.
Esta intermediación comprende al personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria del servicio[2]. Sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad y especialización.
Además de cumplir con dichos requisitos de carácter sustantivo, deben registrarse en el Ministerio de Trabajo para lo cual deben cumplir con diversos aspectos de carácter formal, dentro de los cuales esta el de tener un capital social mínimo de 45 UIT o su equivalente en certificados de aportaciones al momento de su constitución. Dicho capital no puede reducirse, por cuanto es un requisito para seguir operando, según lo señalado por el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.
Finalmente, las empresas que se constituyan como tales no podrán tener ningún tipo de relación administrativa con la empresa usuaria del servicio, y no ser del mismo grupo económico, como por ejemplo que la empresa A asuma el control de B[3].
III. Clases de entidades de intermediación de servicios.
Las entidades de intermediación de servicios pueden ser de tres clases: Temporales, complementarias y especializadas.
3.1 Empresas de Servicios Temporales: Son personas jurídicas que contratan con terceras personas, naturales o jurídicas denominadas usuarias, para destacar temporalmente a su personal para realizar labores bajo la supervisión y dirección de la empresa usuaria. Dicho personal destacado esta contratado por la empresa de intermediación laboral bajo la modalidad de contrato de suplencia u ocasional[4]
El artículo 3 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, establece un límite sólo tratándose de personal destacado por este tipo de empresas de hasta un 20% del personal que tiene vínculo laboral directo con la empresa usuaria.
3.2 Empresas de Servicios Complementarios : Son aquellas personas jurídicas que destacan personal a terceras personas denominadas usuarios para desarrollar labores de apoyo, no vinculados al giro del negocio de la empresa o entidad usuaria del servicio, tales como actividades de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza.
3.3 Empresas de Servicios Especializados: Son aquellas personas jurídicas que dan servicios de alta especialización al usuario del trabajo, mediante el destaque de personal. En este caso, el empleador de la empresa usuaria no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del personal destacado.
Este tipo de labores esta constituido por labores no vinculadas a la actividad principal del centro de trabajo, y exige un alto nivel de conocimientos técnicos científicos y calificados.
3.4 Cooperativas de Trabajo Temporal: Son aquellas constituidas específicamente para destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias, a efectos que desarrollen actividades correspondientes los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia.
3.5 Cooperativas de Trabajo y Fomento al Empleo: Son aquellas constituidas específicamente para destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias, a efectos que desarrollen actividades de carácter complementario y especializado.
IV. Consecuencias legales por incumplir los lineamientos legales para el destaque de personal de una entidad que realiza intermediación laboral a otra usuaria de su servicio
Es importante señalar que si no cumplen tanto la empresa usuaria como la entidad que brinda el servicio, todos los lineamientos establecidos en la legislación aplicable, podría ello generar consecuencias de carácter administrativo y/o judicial.
De acuerdo a lo señalado el artículo 1 del Decreto Supremo N° 010-2004-TR, que modifica el artículo del Decreto Supremo N° 020-2001-TR, en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad , mediante el cual se privilegia los hechos constatados frente a la formalidad; si la empresa usuaria del servicio no acredita la condición del trabajador destacado por una entidad especial de servicios o cooperativa de trabajadores, se debe presumir por el inspector de trabajo la existencia de una relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado.
Esto supone también que si la empresa no puede acreditar que es una empresa especial de servicios la que destaca a su personal para realizar labores por ejemplo de mantenimiento y conservación de sus jardines, por cuanto la misma no se ha constituido formalmente con un capital mínimo como services; se presumirá que existe una relación laboral entre el personal destacado por la empresa “Mantenimiento y Conservación de Jardines E.I.R.L.” y la empresa usuaria del servicio.
Ello implicaría la obligación de la empresa usuaria de incorporar al personal destacado por la empresa que le brinda servicios de mantenimiento y cuidado de sus jardines en sus planillas de remuneraciones, y consecuentemente pagarles su remuneración y beneficios sociales.
Además, como consecuencia de una visita inspectiva, el inspector procedería a aplicar una multa (equivalente a un porcentaje de 10 UIT que puede ser entre 5% al 100% dependiendo del numero de trabajadores afectados), que en razón de la gravedad de la falta, es considerada como de tercer grado (artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 910 inciso 19.1, literal “a”), la misma que se puede duplicar si ante una nueva visita inspectiva se mantiene el incumplimiento[5].
Desde el punto de vista judicial existe otra contingencia, que es que el personal destacado a la empresa usuaria, que presta servicios para la empresa que hace labores de mantenimiento de jardines, puede demandar solidariamente a la misma por el pago de sus beneficios sociales, sobre la base del principio de Primacía de la Realidad , para lo cual deberá acreditar su relación laboral con las demandadas.[6]
V. Tercerización de servicios.
La tercerización de servicios supone que la empresa traslada parte de su ciclo productivo hacía el exterior de su entidad física y jurídica. Esta denominación no es generalizada, también se le denomina externalización, descentarlización u outsourcing.
Para Grzetich y Fernández Brignoni la tercerización implica transferir una actividad que hasta el momento era desarrollaba la empresa principal, a otro u otros terceros, que la realizarán con sus propios recursos, métodos y dirección, siendo el elemento determinante que los recursos y el control de la gestión del personal ocupado en tales tareas, pertenezca a la empresa a la cual se cede la actividad tercearizada. La condición esencial es que sea una empresa independiente[7].
Nuestra legislación no define que se entiende por tercerización de servicios. Sólo señala en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en que supuestos puede darse una tercerización de servicios. Así menciona los siguientes casos:
a) La designación de una persona jurídica como gerente de otra empresa, conforme al artículo 193 de la Ley General
b) Los contratos de obra[9].
c) Los procesos de tercerización externa[10].
d) Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa.
e) Los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
También refiere que elementos se deben tener presentes para la identificación de las actividades vinculadas con la tercerización de servicios. Estos son:
1. La pluralidad de clientes
2. Equipamiento propio
3. La forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.
A nivel judicial, se han dado diversas resoluciones emitidas por la Corte Superiorla Ley de Intermediación Laboral, bajo el argumento de considerar ilegal el artículo precitado por cuanto recoge una figura no regulada en la ley de intermediación laboral, excediendo la norma reglamentaria los términos de la ley, dichas demandas se declararon fundadas. No obstante ello, esto no implica la no aceptación del outsourcing o tercerización de servicios como instrumento de gestión empresarial, que puede desarrollarse validamente de acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil, la Ley General
VI. Desnaturalización de una prestación de servicios mediante empresas de tercerización.
Habrá una desnaturalización en los servicios cuando el outsourder o empresa que realiza servicios de tercerización, esta bajo la dirección o supervisión de la empresa contratante, o cuando a los trabajadores de la empresa outsourder se le entregan condiciones de trabajo[12] del personal de la empresa contratante de sus servicios y la misma –la universidad- los trata como sus trabajadores.
De incumplirse con lo señalado, se acreditará una simulación y en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad el inspector podrá determinar que existe una relación laboral entre el personal de la empresa que realiza labores de tercerización y la empresa contratante de sus servicios.
En materia judicial podrá presentarse otra contingencia si el trabajador logra demostrar una relación de subordinación con la empresa que recibe el servicio brindado por una empresa de tercerización de servicios[13].
VII. Diferencias entre intermediación laboral y de tercerización de servicios.
De lo señalado por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, y el criterio establecido mediante diversas ejecutorias recaídas en procesos laborales se pueden identificar las siguientes diferencias:
7.1 Atendiendo a los servicios: En la intermediación sólo se da una cesión de prestamos de personal para una labor especifica, en la tercerización los servicios son integrales, abarcan todos los bienes y actividades.
7.2 En razón del alcance de los servicios: En la intermediación sólo se ceden por las services trabajadores que presten servicios en la empresa usuaria; en cambio, en la tercerización, la outsourder da muchos más que trabajadores, aporta bienes, tecnología, riesgo del negocio, etc.
7.3 Por las facultades del empleador: La empresa usuaria del servicio de la service, por regla general dirige y fiscaliza al personal destacado[14]; en la tercerización de servicios sólo el outsourder dirige, fiscaliza y sanciona a su personal.
7.4 Por el trato con el personal: Se puede tratar al trabajador de la services como trabajador de la contratante; en la tercerización la empresa que contrata los servicios de una tercera persona no puede tratar a su personal como sus trabajadores.
7.5 Por las condiciones de trabajo: A los trabajadores destacados por las services a las empresas usuarias del servicio se les puede hacer entrega de condiciones de trabajo; en la tercerización de servicios no se pueden entregar condiciones de trabajo.
[1] GAUTHIER, Gustavo; PRATT, Lucia y GARI, Gloria. Subcontratación e Intermediación. En Cuarenta idos Estudios Sobre Descentralización Empresarial y el Derecho del Trabajo. Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria. Año 2000. Pag. 347.
[2] Conforme el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, centro de operaciones es el lugar o lugares donde el trabajador realiza sus labores fuera del centro de trabajo de la empresa usuaria.
[3] Existe una resolución emitida por la Corte Supremala Casación N
[4] Contrato de ocasional es el celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a las actividad habitual del centro de trabajo; el de suplencia es el celebrado con el objeto de sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la ley o en las disposiciones convencionales. Artículos 60 y 61 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.
[5] Conforme a la nueva norma de inspecciones, Ley N° 28806, que entrará en vigencia el 18 de octubre del 2006, la multa no se aplica de inmediato hay un procedimiento previo al sancionador, donde se permite a los sujetos responsables efectuar un descargo de los hechos imputados en un plazo de 15 días hábiles.
[6] Conforme lo señalado por el artículo 27 inciso 1 de la Ley 26636, en todo proceso laboral, el trabajador básicamente tiene que demostrar su relación laboral.
[7] Citado por RASO DELGUE, Juan. La Contratación Atípica
[8] De acuerdo al artículo 193 de la Ley General
[9] Conforme el artículo 1771 del Código Civil, por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución.
[10] La tercerización supone transferir una actividad que hasta el momento desarrollaba la empresa principal a otra u otros terceros, que la realizarán con sus propios recursos, métodos y dirección. Para que exista un verdadero proceso de tercerización, será determinante que los recursos y el control de la gestión del personal ocupado en esas tareas, pertenezca a la empresa a la cual cede la actividad tercerizada. RASO DELGUE; Juan La Contratación Atípica
[11] Véase sentencias recaídas en los expedientes Nros 2435-2002 del 03.05.04 y 030-2003-AP, emitidas por la Corte Superior de Justicia de Lima.
[12] Condiciones de trabajo son definidas como aquellos recursos que se otorgan al trabajador para facilitar sus labores, tales como movilidad cuando hay que rendir cuenta, uniformes de trabajo, botas, etc.
[13] Conforme el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, por la subordinación el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene las facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
[14] Según el artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, las empresas usuarias del servicio complementario o especializado no determinan ni supervisan sustancialmente las tareas del trabajador destacado.
No hay comentarios:
Publicar un comentario